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「泣きウサギ」と「クロ熊」君
11日。東京地裁に提起されたという「温暖化訴訟」（朝日新聞12日付朝刊による）。原告の１人（っていうか、１頭）は、ホッキョクグマ。温暖化問題の象徴ということで共同原告にしたということらしい。
争点は「温暖化は公害か」。
いわゆる自然の権利訴訟にはあまり勝ち目はないようです。ここでも自然の脅威があるってことでしょうかね。
おなじみの「アマミノクロウサギ訴訟」（鹿児島地判平13.1.22）。共同原告であった「アマミノクロウサギ」君には「訴状却下命令」（民訴137条２項）が出されましたからね。まるで奄美の「泣き」ウサギ。こんなウサギに誰がした。
法廷にも立てず、物言えぬアマミノクロウサギとかルリカケスなど野生生物の利益を代わって述べるはずだった人間サマの原告についても原告適格が認められませんでしたからね。訴え却下の判決（民訴140条）。ここで読めます。
序でに、「訴状却下命令」と「訴え却下判決」の違いなどを学習しておきましょう。（自分でやるのはメンドーだから、講師のセンセーにまとめてもらっちゃいましょう）
自然の権利訴訟であっても、「オオヒシクイ訴訟」（東京高判平8.4.23）。オオヒシクイも原告であったんですが、「当事者能力は人間社会を前提にした概念」であるなどという理由で、却下。もっとも、住民を原告とする部分は本案判決がなされています。棄却されましたが。
因みに、『環境法判例百選』（別冊ジュリスト��171）には、「アマミノクロウサギ」関連の判例が２件（72事件・73事件）、「オオヒシクイ事件」（74事件）が掲載されています。その他、行政法で学習する著名な事件・重要事件の評釈も掲載されています。（受験生の方は自分で読まなくていい。講師のセンセーに読んで教えてくれるよう義務づけちゃいましょう。）
くだんのホッキョクグマ君はどうなりますか。「「日焼けしたらヒグマになっちまう…」と言ったとか。」（12日付けの朝日新聞夕刊「素粒子」）。
人間社会のルールだなどと問答無用っていうのではなく、自然保護団体などに原告適格を認めるような制度を作るべきでしょうね。「ホトケドジョウ」君が原告になった訴訟でも「当事者能力を有せず不適法」だとの判決があったとか。
cic責任：契約責任って「背理なのか」？
「連休症候群」なるものがあるやに聞いていますが、規則正しく学習して来られた方には無縁な話でしょうが…。予想に反してというか、計画どおりというべきか…。そんな人に「渇っ！」。本日７日から軌道に乗っていきましょう。
というわけで、いきなり「契約締結上の過失」（cic）責任に関する問題。
【事実】Ｙ信用組合の勧誘を受けて、Ｘは当該組合に金銭を出資したところ、その後、Ｙ信用組合は経営破たんに陥ったので、Ｘは出資の払い戻しを受けることができなくなってしまった。そこで、ＸはＹ信用組合が出資を勧誘する際、実質的な債務超過の状態にありながら、このことを説明すべきなのにこれを怠って出資の勧誘をしたと主張して損害賠償を請求した。
【問題】契約締結過程における信義則上の説明義務違反にもとづく損害賠償責任の性質をどのように構成すべきか。
これまでは、契約締結過程における信義則上の説明義務違反に対する責任の性質については、「不法行為責任」とする見解と「債務不履行責任」とする見解の対立がありましたが…。
たしかに、契約を締結していなければ、契約責任は発生しないってことになりそうですが…。当事者は信義則によって支配されるとして、契約責任的構成が通説のようです。
（時系列で考えてみればわかりますが、契約締結の準備段階の注意義務違反なのに、どうして将来の契約締結後にも影響を与えるのでしょうかね。契約が締結されたら、説明義務違反があった時点まで遡及するのでしょうか。信義則が）
この点最高裁は、「契約に基づいて生じた義務であるということは、それを契約上の本来的な債務というか付随義務というかにかかわらず、一種の背理である」と契約責任的構成を一蹴してしまいました（最判平23.4.22民集65巻３号）。ここ。
「一種の背理」…と。そんな強い表現を使っちゃってという点が注目されているようです。よほどハラに据えかねたっていうのでしょうか。（このような形式論理だと、せっかくの信義則適用の意義が薄れてしまうようですがね）
それはともかく、穏かな補足意見が付いています。
「契約締結上の過失責任」の概念の生成過程からの補足意見。「講学上、契約締結上の過失を債務不履行責任として捉える考え方は、ドイツにおいて、過失ある錯誤者が契約の無効を主張することによって損害を受けた相手方を救済する法理として始まったとされているが、…」と。千葉裁判官の補足意見はいつもながら、読ませてくれます。
ついでに契約準備段階において、相手方の利益に配慮すべき信義則上の注意義務を認めた判例（最判昭59.9.18民集142.311）も確認しておきましょう。ここで。
５月１日が来れば・「念のため」
５月３日が憲法記念日ということもあって、毎年、この時期には憲法特集を組んでいる法律雑誌が少なくない。
いよいよ創刊される待望の『論究ジュリスト』の特集は「憲法最高裁判例を読み直す」ですからね。読み直して…どうするっていうのでしょうか。今月の上旬発売ということでまだ届いていませんから、なんともいえません。（もっと安くしてほしい。2800円ですから。これまでと同じ『ジュリスト』は「論究」しない分だけ安い。1400円ほど。論究するのにもお金がかかる）
ひと足はやく届いた『法律時報』の特集は「憲法と国際人権法」。この特集よりも、高橋和之「人権規定の「私人間適用」と「第三者効力」」（ｐ86以下）の論稿がよかった。連休などを吹っ飛ばすほど刺激的。「人権の「私人間適用」の意味」からはじまって、とかく議論されてきた「三菱樹脂事件判決」、「「逆転」事件判決の論理」などと…。「無適用説」の論理が冴えわたっています。
「名誉毀損」とか「プライバシー侵害」に対する損害賠償請求事件の判決は、なぜ私人間適用の問題にふれていないのか…。わたしも疑問に思っていましたが、この説明には説得力がありますね。
『法学セミナー』は「憲法入門」の特集。サブタイトルは「憲法の基本原理を理解する」。「立憲主義」とか「民主主義」とか…。「初めの一歩を踏み出すために」というのが執筆者の了解事項なのかも知れませんが、一歩から躓いちゃいそう。
雑誌の特集ではありませんが、安西文雄他著『憲法学読本』（有斐閣）はいいかも。「憲法」の読み本ではなく「憲法学」。「学」があるのがミソ。「学部学生にとっては、憲法学の基礎を提示するもの……一般読者にとっては憲法学の啓蒙書として。」（本書「はしがき」）というのですから。
そんなわけで。「５月１日」が来れば思い出す。
「皇居外苑使用不許可事件判決」（最大判昭28.12.23民集７.13.1561）。あれは「昭和27年５月１日のメーデー」のためだった。「同日の経過により判決を求める法律上の利益を喪失」したといいながら、ダメ押しの「念のため判決」。
「ムートネスの法理」として憲法訴訟で問題となりますが、行政事件訴訟法でも問題となる判例ですね。「５月１日」とは関係ありませんが、「朝日訴訟」（最大判昭42.5.24民集21.85.1043）もそうでしたね。「本件訴訟は、上告人の死亡と同時に終了」したといいながら、「念のため…」。
憲法判断をした理由は定かではないとされていますが、最高裁（国側）としては「国民側からの主張を否定しよう」とするあまりアツくなってしまった…というところでしょうか。
地方議会の「議決事件の範囲の拡大」
件の地方自治法の一部改正（平成23年５月２日法律第35号）。
そのほとんどが８月１日に施行されているのですが、改正の大目玉の一つともいうべき、議会の「議決事件の範囲の拡大（法定受託事務に係るもの）」（96条２項関係）の施行が待たれていました。
その96条２項はその（ ）書きで「法定受託事務に係るものにあっては、国の安全に関することその他の事由により議会の議決すべきものとすることが適当でないものとして政令で定めるものを除く」としていたわけです。
そして、この改正規定の施行期日は「１年内政令日」。議決事件の例外となるわけですから、議会の議決することが適当でないものの範囲は、慎重に検討すべきであるということと、各省庁との調整には時間かかること等がその理由とされていました。
政令136号によれば、改正規定の施行期日は「５月１日」。
そしてその政令の内容は「地方自治法施行令の一部を改正する政令（137号）」
[政令改正理由]
「地方自治法の一部を改正する法律（平成23年法律第35号）の一部の施行に伴い、法定受託事務に係る事件のうち普通地方公共団体の議会の議決すべきものとすることが適当でないものを定める必要があるからである。」
[政令改正の概要]
「議会機能を充実・強化するため、法定受託事務に係る事件についても、条例で議会の議決事件として定めることができることとしたことに伴い、法定受託事務に係る事件のうち普通地方公共団体の議会の議決すべきものとすることが適当でないものを定めるものである。」
政令で定めるものは、「地方自治法施行令121の３」に規定されています。新設規定ですから、いわゆる「とけこみ方式」ではないから、その点読みやすいのですが…、ですが…。（読むに及びませんネ）
キーワードは「国の安全に関すること…」などなんですから。そんなことよりも、96条２項で「議決事件の範囲の拡大」がなされた理由はおさえておくべきですね。「地域主権改革の進展…云々」というだけじゃ…。
地方自治法判例２選
ここ10年ほどの間、地方公共団体が当該訴訟の対象になっている長等に対する損害賠償請求権等を議会の議決を経て放棄する事例が見られるようになりました。
この点に関して、下級裁判所の判断は、無効とするものと有効とするものとが対立していましたが、先日、最高裁の判断が出されました。２件とも第二小法廷の判決。もちろん、裁判長も判事も同じです。
１．平成24年４月20日（損害賠償請求事件）
判決全文は、10ページほどです。１件の補足意見がついています。裁判結果は「その他」（「破棄差戻し」と「上告却下」）。地方自治法だけでなく、行政法の学習になります。判決全文を読んでみましょう。
「裁判要旨」は以下のとおり。
・普通地方公共団体がその債権を放棄する旨の議会の議決がされた場合、放棄が有効となるためには長による執行行為としての放棄の意思表示が必要である。
・住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられているものというべきである。
２．平成24年４月23日（公金違法支出損害賠償請求事件）
判決全文は、41ページもあります（読むのはしんどいですが）。４人の裁判官のうち、補足意見が３件・意見が１件ついています。「意見」の「補足意見」まであります。（ここで意見しとかなきゃいかん…ってわけでしょうか。）
そのうちの意見。「差戻審での審理の結果において別異に解すべき特段の事情が現れない限り、本件議決を違法とした原判決の結論を正当として維持すべきである。」なんて言っちゃってますからね（須藤判事の意見）。なんとかしとかなきゃっていう裁判長の補足意見がまた一夜ひとよに読みどころ。
この判決。「補足意見」と「意見」が判決全文の半分以上を占めています。裁判結果は「破棄差戻し」。地方自治法だけでなく、行政法の学習になります。判決全文を読んでみましょう。
「裁判要旨」は以下のとおり。
１ 住民訴訟の対象とされている普通地方公共団体の損害賠償請求権を放棄する旨の議会の議決の適法性に関する判断基準。
２ 住民訴訟の係属中にその請求に係る市の損害賠償請求権を放棄する旨の市議会の議決が違法であるとした原審の判断に違法があるとされた事例。
受講生のみなさんには、「補助レジュメ」として二つの判例の「おさえどころ」の配布を予定しています（Ｋ＆Ｓ合格講義教材『地方自治法�供截�388参照）。
憲法・民法にある和歌・俳句
【憲法編】
「学問の 自由はこれを 保障する」
「裁判の 対審及び 判決は 公開法廷 でこれを行ふ」
【民法編】
「権利の 濫用はこれを 許さない」
「債権は 譲り渡す ことができる」 などなど。
以上は、後藤泰一「法解釈と三段論法」（『信州大学法学論集 第18号（2012年）』ｐ131）に紹介されていました。こんな感じで法文をとらえてみれば、無味乾燥な法文も少しは味わい深いものになるかも知れませんゾ。もちろん、「季語」などなくってもいいんです。「もののあはれ」よりも、「条文、知らなきゃ哀れ」なんですから。
もっとも、憲法関連の作品は後藤先生によれば、宮沢俊義『憲法入門』によるものらしい。孫引きはよくないことだと…いわれていますが。その「孫引き」です。
「孫引き」については、三井先生の随筆に「孫引きの勧め」なる作品があります（三井哲夫『かわいそうなチェロ』1993年・近代文芸社ｐ122以下）。「芸術、言葉、文学、法律─ 多岐にわたる随筆集」という案内です（表紙の帯にある文句）。
その「かわいそうなチェロ」が一番気に入っている文章とのことです。その中にチェロを入れた袋を抱えた三井先生と出会った同僚のある判事は、先生に「ゴルフですか。」と聞いたとの下りがあります。やっぱり、裁判に市民感覚を導入しようという「裁判員裁判」の制度はムダじゃなかった…な。
ところで、その後藤先生の「法解釈と三段論法」。いくつかの三段論法の例をあげて説明された後、「三段論法から四段論法へ」と展開していきます（前掲ｐ143以下）。もちろん、「四段論法」は後藤先生の造語ですが。
（実は、わたしゃその「四段論法」なるものの噂を小耳にはさんだのが、そもそもこの論稿を読もうとした動機）
先生によれば、「大前提（法規範）」、「小前提（事実）」の中間に「中前提（法の解釈（ほかに要件事実・立証責任など））を設定し、この部分が「法を適用し判決を出す上で欠かすことのできない重要な部分となる」とされています。
「大前提 ⇒ 小前提 ⇒ 中前提 ⇒ 結論」というプロセスを辿るっていうわけです。具体的な例をあげて説明されていますから、わっかりやすい…かな。
「ある解釈論の試み─天からの贈り物？」として、先生からのご出題。考えてみましょう。
小前提：「Ａの庭に植えてある柿の木が塀を越えてＢの庭へ張り出し、枝先の熟し柿が一個Ｂ地に落ちた。」
【問題】この自然落下した柿の所有権はＡ・Ｂのいずれに帰属することになるのか。」（前掲ｐ147）
ヒント：「大前提」としての「法規範」はなにか。直接定めている明文の規範はありません。
「原論・講義系」と「講話・読本系」の民法教科書
合格講義の教材『担保物権法』脱稿。レイアウトを大きく崩すと後がたいへんですから、図式は板書・補助レジュメで配布ということに。
ところで、「日本には２系統の民法教科書が存在する。」といわれています（大村敦志「法教育からみた民法改正」ＮＢＬ��940。2010年11月１日号ｐ11）。一つが「原論・講義系」（富井政章『民法原論』と我妻栄『民法講義』）を中心とするものであり、他の一つが「講話・読本系」。これは末広嚴太郎『民法講話』と穂積重遠『民法読本』系というわけです。
そして、「「講話・読本系」教科書は「わかりやすい民法」を求めてきた日本民法学の重要な成果の一つである。」とまでいっています（大村・前掲ｐ10）。というからにゃ、一度は読んでみなきゃ…。
この「講話・読本系」教科書の特徴は、民法典の編別とは異なる編成がなされているともいわれています。具体的・日常的な観点からの叙述ということなんですね。このほうがわかりやすいというわけです。
たしかに、民法典の体系はわかりにくいのかも知れません。
もっとも、「わかりやすい」っていっても、誰にとって「わかりやすい」のかは一つの問題。「前掲・大村「わかりやすさ」とは何か」がわかりやすい。我妻先生は経済学部の講義だけでなく、法学部の講義でも『民法講義』より『民法大意』を教科書として使っていたのは、わかりやすさを考えてのことであろうか…と推測しています。
我妻先生は、「第二版の序」で、民法大意の「生い立ち」を書かれています。学生用の教科書として「民法典の編別に従わず、社会生活の実際に即し…」などと。全３巻。読んでみますか。
（先生の奥さま「一匹の魚を刺身にしたり、塩焼きにしたり、煮ざかなにしたり、よくも飽きずにやれるものだと」。その答えがまた先生ならでは。）（前掲・ｐ５）
ところで、「原論・講義系」の教科書は「法学教育用」（法学部生むけ）であって、「講話・読本系」のそれは「法教育用」（一般むけ）という。一般向けの教科書が必ずしも「平易」とはいえませんが…。読みやすいにはちがいありません。「講話・読本系」の類はまともに読んだことがないのでくわしいことはわかりませんけどね。
最近発行されたものに、一般向け（少なくともネーミング上は）として、近江幸治『ゼロからの民法入門 教養としての民法入門』（「民法講義０」）があります。今年の２月発行。
読んでみましたが、けっこう奥が深い。最後まで読破しちゃえば、「溢れる教養・迸る知性」ってところでしょうか。「なるほど、こういう説明をするのか…などなど」と、わたしゃ目から鱗が何枚も落ちましたね。
序でにいうと、一般向けの教科書でも理解できればそれはそれでいいんですが。条文を引用した文中のなかに「条項数」が示されていないのはダメですね。法律の学習をしているのですから。外国語の学習と同じように、そのつど法文集を繰っていくべきですからね。
「条文は受講生からすれば、お経みたいなものだから、法文集は参考にしないし、受講生にも持ってこさせない」って豪語するセンセーがいましたね。
たしか、ニッポンのセンセーだった…かと。（こういうセンセーには、「民法・民法典・民法学」の違いってわかるのでしょうか）
国家賠償法の改正
今国会に「国家賠償法」の改正案が上提されています（３月９日提出）。いわゆる議員からの改正案です。参議院議員の発議ですから、10人の賛成で発議できるわけですな（国会法56条１項本文）。衆議院とちがう。この違いを考えてみましょう。
国家賠償法では、被害者が加害公務員に民法の不法行為に基づいて直接損害賠償を請求できるかについては、明文の規定をおいていません。立法者意思は公務員の個人的責任は問わないっていうようであったらしい（宇賀克也『国家補償法』ｐ91）。
（宇賀・前掲書によれば、政府委員側の認識と国会側の認識とでは食い違いがあったということですが、閣法であっても立法者は国会ですから。国会の意思が立法者意思。）
公務員の個人的責任の有無については、賛否両論あるわけです。公務員いじめってわけじゃありませんが。肯定説にもいろいろありまして、「公務員に故意または重過失」があるときに限定しようという「制限的肯定説」が多数説ですね。この見解は求償権（１条２項）とのバランスに配慮したもの。公務員の萎縮効果云々ってチャンチャラおかしいってわけ。
この制限的肯定説の観点からの改正が今回上程された改正案。
【改正案１条２項 国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が、その職務を行うについて、故意又は重大な過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、その公務員は、これを賠償する責めに任ずる。】
改正理由は、「国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が、その職務を行うについて、故意又は重大な過失によって違法に他人に損害を加えたときは、その公務員は、これを賠償する責めに任ずるものとする必要がある。…」というもの。
なぜその必要があるのかまでは語ってくれていません。
もっとも、公務員の個人的責任を否定するのが確定した判例法理ですがね（最判昭30.4.19がリーディングケース）。
因みに、この論点は、「代位責任」か「自己責任」かという国家賠償責任の捉え方の議論とは直接対応するわけではありません。
委員会・本会議での審議もなされていないようですから、「審議未了廃案」ってこともなきにしもあらず。
大学での数学は難問
「高校までの数学と大学での数学って何がちがう？」。
数学科に進学した友人に聞いたことがあります。法律などは大学で本格的に学ぶわけですから、それなりの新鮮な気持ちもありますが。数学などは高校までやってきていますからね。どんなことを勉強するのか…門外漢には興味があります。（英語もそうですが）
その答え「高校までの数学では、平行線は交わらないが、大学の数学での平行線は交わるんだ」と。「？」
ところで、「学士会通信」には、「学士会アーカイブス」が掲載されているのですが、今回は矢野健太郎東工大名誉教授の「東大で教えていただいた先生方の逸話」（学士会会報��742（昭和54年１月）号）。
理学部数学科の８人ほどの教授のうち、何人かの先生方のエピソードが紹介されています。やっぱり数学の先生には変わり者が多いんでしょうかね。学問一直線で俗世間のことにはまったく関心がなくて、日露戦争が勃発しているのを知らなかった…、そんな先生もいたらしい。
そんな中で、「非常に奇智に富んだ方で、いろいろと面白い問題を提出して、人々を悩ませたものである。」と矢野先生が書いていた掛谷宗一先生のご出題。
「自分自身を鏡にうつしてみるとき、右と左だけが逆になって、上と下、前と後はそのままであるのはなぜか」
矢野先生がいわれるには、この問題は「理学部教授会が始まる前の雑談の折に、なみいる先生方へ」出された問題とのことです。
さらに先生は、「しかし私に言わせれば、これは非常に良い問題であり、また重要な問題である。現に、物理学の中谷宇吉郎先生も、朝永振一郎先生もこの右と左の問題を随筆で論じておられるし、さらに、李政道、楊振寧の両氏は、この問題を深く論じてノーベル物理学賞を得ている。」と。
序でにいうと、他に「学士会アーカイブス」として、三島由紀夫「法学士と小説」（��686（昭和40年１月）号）。鳩山秀夫「穂積老先生 不朽の功績を憶ふ」（��458(大正15年5月)号）も掲載されていたことがあります。
タリッタ リラ リラ 兎のバブル
兎にもバブルの時代があったようです。泡の中で飛び跳ねていたわけではありませんが。兎の毛色を競って高値で取引されていたという話。
高嶋修一先生が、「史料の窓」で紹介されていました（「明治の兎のバブル」『法律時報 84巻４号』）。それによれば、兎が１羽50円から150円、200円。なかには1000円という高値をつけられた兎もいたようです。背中に斑のある「更紗」という兎に人気があったとか。
明治時代の話ですから、値段をいわれてもピンときませんが、当時、米１石（大人１人の年間消費量）が７円程度であったと（前掲論稿）。
兎の受難の時代だったのでしょうか。当時の人気者（？）だったのかも知れませんな。
万亭応賀『新制兎美断語』（「とびだんご」と読みます）なる書物があります。これまた高嶋先生のご論稿に、『新制兎美だん語』という戯作としてさわりの部分を紹介されています。
興味と関心のある人は、国会図書館の「近代デジタルライブラリー」で読むことができます。
読みにくいかと…、老婆心ながら、高嶋先生のご論稿から抜粋。（ルビは略しました）
「東京の片辺りに住才鳥屋豕六といふ者は欲に目のなき生にて豚を飼しが同姓のまぐれ幸ひに大金を儲けしが悪銭身に附ずたちまち空手となりて米粒を爪で拾ふては埒明ず……その御利益やら近在にて黒更紗の孕み兎を元値七両にてほりだし求めしかば耳目よき二八の娘のごとくあちこちより引手あまたに直をせりあげて終いに八十円までの高直になれども。」（文中の「直」はママ）
ちなみに、東京府はバブルの沈静化のために「兎取締規則」を発したとのこと。
兎っていえば、「とびだんご」より、行政法を学ぶものなら「アマミノクロウサギ訴訟」（行政処分無効確認及び取消請求事件）でしょうかね。アマミノクロウサギは原告適格を認められませんでした（鹿児島地判平13.1.22）。
序でに、動物について興味のある人には『法と動物−ひとつの法学講義』（青木人志／明石書店・2004年）あたりがおススメ。
